İpotekte boş dereceye ilerleme hakkı

GİRİŞ

İpotekte boş dereceye ilerleme hakkından bahsedebilmemiz için, öncelikle söz konusu ilerlemenin Türk Medeni Kanunu’nda istisnai bir düzenleme olması nedeniyle kural olan sabit dereceler sisteminden bahsetmemiz gerekmektedir. Türk Hukukunda kural sabit dereceler sistemi olup, her derece bir farazi değeri ifade etmektedir. İpotekte bulunan dereceler birbirinden bağımsız olduklarından, diğer derecedeki değişiklikler, diğer rehinli alacaklıları ilgilendirmemektedir. Yani öndeki sırada bulunan rehin sona erdiğinde, sonra gelen rehinli alacaklılar onun yerine ilerleyemez. Kural bu şekilde olmakla birlikte; rehinli alacaklının boş dereceye ilerleme hakkı olduğu durumlarda bu durum gerçekleşmeyecek ve ipotekli alacaklının boşalan dereceye ilerlemesi söz konusu olacaktır.

TMK’da üç tane boş dereceye ilerleme hakkı sabit dereceler sisteminin istisnası olarak düzenlenmiştir. Bu ilerleme hakkının ikisi kanundan; diğeri ise sözleşmeden kaynaklanmaktadır. Kanundan kaynaklanan ilerleme hakkının ilki TMK 872. maddesinde düzenlenen paraya çevirme esnasında ilerleme hakkı, diğeri ise; TMK 877-878. md.’lerinde düzenlenen arazinin iyileştirmesi halinde ilerleme hakkıdır. TMK 871. md.’sinde düzenlenen son ilerleme hakkı ise sözleşmeden kaynaklanan ilerleme hakkıdır. Sözleşmeden kaynaklanan ilerleme hakkında, ipotek ilişkisinin taraflarına iradi olarak sözleşme yapılmak suretiyle ilerleme hakkı oluşturabilme hakkı tanınmıştır.

I. SABİT DERECELER SİSTEMİ

Hukukumuzda istisnalar dışında sabit dereceler sistemi benimsenmiş olup, her derece bir farazi değeri ifade etmektedir. Türk Medeni Kanunu¹, 870. maddesi gereğince derece, taşınmaz rehininde teminatı ve rehinin sırasını belirlemektedir². Taşınmazın farazi değerlere bölünmesi nedeniyle, taşınmaz üzerinden birden fazla rehin hakkı kurulabilmesi imkânı sağlanmaktadır. Belirlenen her değer parçalarına ise “ derece” adı verilmektedir. Her derece taşınmazın değerinin belirli bir bölümünü ifade etmektedir. Rehin hakları sıralarını kuruldukları tarihe göre kazanmayıp, bulundukları derecenin sırasına göre kazanmaktadır. Ayrıca her bir rehin derecesinin de bağımsız ve sürekli bir varlığı söz konusudur³.

Kanunen derecelerin sayısı sınırlandırılmamış olup, bir taşınmaz üzerinde taşınmaz rehininin hangi sırada kurulacağını malik ve rehinli alacaklı serbestçe belirleyebilmektedir. Bir derecede taşınmaz rehini kurulduğunda, artık rehinin teminat ve sırası o derece ile sınırlandırılmış demektir. Dereceler birbirinden tamamen bağımsız oldukları için diğer dereceler ile yapılan değişiklikler, bir derecedeki rehinli alacaklıyı ilgilendirmemektedir. Bu nedenle bir önceki derecede tescil edilmiş olan rehin terkin edildiği takdirde, bir sonra gelen derecede tescil edilen rehin onun yerine ilerleyemeyecektir. Ancak rehinli alacaklıya boş dereceye ilerleme hakkı tanınması halinde bu durum geçerli olmayacaktır⁴.

II. SABİT DERECELER SİSTEMİNİN İSTİSNALARI (İLERLEME HAKKI)

A. Genel Olarak

İlerleme hakkı, sabit dereceler sisteminin istisnası olarak ilerleme sisteminin bir kavramıdır. Sabit dereceler sisteminin katı bir şekilde uygulanması birtakım sakıncalara neden olmaktadır. İstisnai olmakla birlikte yalnızca sabit dereceler sisteminin sert bir şekilde uygulanması halinde bazı adaletsizlikler ortaya çıkabilmektedir. Bu nedenle sabit dereceler sisteminin mutlak olarak uygulanması birtakım adaletsizliklere neden olması nedeniyle bazı hallerde istisnai ilerlemeler öngörülmüştür⁵.

Bu ilerleme halleri ya kanundan kaynaklanmakta ya da bir sözleşmeden kaynaklanmaktadır. Esasen ilerleme hakkı, izin verilen istisnai üç halde sabit dereceler sisteminin aksine, sonraki sıralı derecede yer alan ipotekli alacaklının öndeki derece veya derecelere geçmesini sağlamaktadır. Kanundan kaynaklanan ilerlemenin birisi arazi iyileştirilmesi karşılığında kurulan ipoteğin sona ermesi sonucu ortaya çıkan ilerleme, diğeri ise; taşınmazın paraya çevrilmesi aşamasında söz konusu olan ilerlemedir. Her ikisi de kanunun emredici hükümlerinde yer alması nedeniyle şartlar oluştuğunda kendiliğinden ilerlemeye neden olmakta ayrıca bir talebe ihtiyaç duymamaktadırlar⁶.

Sözleşmeden kaynaklanan ilerleme durumu ise; ipotekli taşınmaz maliki ve ipotekli alacaklı arasında yapılan anlaşma ile ipotekli alacaklıların yer değiştirmesi durumudur. Sözleşme serbestisi kapsamında, taşınmaz maliki ile dereceleri değişecek ipotekli alacaklılarının anlaşmasıyla bir veya birden çok ipotekli alacaklıların sırası değiştirilebilir⁷.

Böyle bir anlaşma, taraf olan ipotekli alacaklıların ipotek sözleşmelerini değiştirmesi niteliğinde olması nedeniyle, geçerlilik şartı tapu memuru önünde resmi biçimde yapılması gerekmekte olup, (TBK md.13, TMK md 856) ayni etki doğurması bakımından malik ve sözleşmeye taraf olan ipotekli alacaklıların talepte bulunmak suretiyle tapuya tescil edilmesi şarttır. Ancak değişiklikten olumsuz olarak etkilenecek sınırlı ayni hak sahiplerinin ve ipotekli alacaklıların, tescil talebine yazılı muvafakatlerinin olması gerekmektedir⁸.

B. Kanundan Kaynaklanan İlerleme Hakkı

1. Paraya Çevirme Esnasında İlerleme (TMK md. 872)

TMK 872. md.’sinde rehinin paraya çevrilmesi sırasında üst sıradaki derecenin boş olması durumunda rehinli alacaklıya alacağı ödenirken üst derecenin değeri göz önünde bulundurulmaksızın paylaştırılma yapılması hususunu düzenlemektedir. Bu durumda örtülü bir ilerleme söz konusudur. Taşınmaz maliki taşınmaz rehini kurarken bir dereceyi saklı tutmuş yani bir dereceyi boş bırakmış olabilir. Aynı zamanda, alt sıradaki rehinler devam ederken üst sıradaki derecenin terkin edilmesi de söz konusu olabilir. Bu durumda da boş derece meydana gelir. Ya da taşınmaz rehinin paraya çevrilmesi durumunda ön sıralardaki rehinlerin değerinin, o derecedeki rehinin değerinden daha az olması durumu da söz konusu olabilir. Bahsedilen bu durumlarda boş dereceler dikkate alınmayacak ve satıştan elde edilen paralar talebe gerek olmaksızın kendiliğinden sıradaki alacaklılara paylaştırılmaktadır⁹.

Rehinin paraya çevrilmesi durumunda artan bedel, sırada birden fazla alacaklı olması halinde sıradaki alacaklılara paylaştırılırken derece sistemi korunacaktır. Kanundan doğan istisnanın nedeni kanun koyucunun ipoteğin teminat amacına öncelik vermesinden kaynaklanmaktadır. Sabit dereceler sisteminin katı bir şekilde uygulanması halinde adaletsiz ve hak kaybına sebebiyet verilmesini engellemek amacıyla yapılan bir düzenlemedir. Söz konusu sistem katı bir şekilde uygulanırsa, sıradaki alacaklar alacağını elde edememeleri durumu ile karşı karşıya kalabilecektir¹⁰.

Kanun hükmü emredici nitelikte olması nedeniyle, sıradaki alacaklıların boş derecenin bulunması halinde bu dereceden yaralanmayacaklarına ilişkin yapılan anlaşmalar geçersizdir. Taşınmaz malikinin boş dereceden sonra gelen alacaklıya sözleşme ile ilerleme hakkı tanıması durumunda boş dereceden yalnızca sıradaki alacaklı yararlanabilir. Yani, rehinin paraya çevrilmesi sırasında diğer alacaklılar bu dereceden yararlanamayacaklardır. Bu nedenle de, alacaklılar ve taşınmaz maliki arasında ilerleme sözleşmesi olması durumunda kanunun tanımış olduğu istisna uygulama alanı bulamayacaktır¹¹.

Yabancı para ipoteği ile kurulan ipoteklerde de; TMK 872. Maddesi uygulanacaktır. Yani iş bu düzenleme yabancı para ipoteklerinde de geçerlidir¹².

Yapılan kanuni düzenleme hakkında doktrinde bir takım eleştiriler bulunmaktadır. Bir kısım görüştekiler; sonraki sıradaki alacaklının ilerlemede kendisinin bir katkısının olmaması ve şartlarda değişiklik olmamasına karşın bu hakkı kazanmış olması, taşınmaz malik aleyhine sebepsiz zenginleşme durumu söz konusu olacağını savunmaktadır. Diğer bir görüştekiler ise; ipoteğin teminat işlevine üstünlük tanınması gerektiği görüşündedir. İstisnanın söz konusu olmaması halinde boş derecelere karşılık gelen kısımların malike ödenmesi durumunda, sıradaki alacakların alacaklarını elde edememesi söz konusu olacaktır. Bu durumda ise diğer alacaklılar adi takip yapmak zorunda kalacağından alacağına kavuşması zorlaşacağı da aşikârdır. Diğer bir görüş ise; söz konusu istisnanın malikin saklı derece oluşturma hakkının ihlali olarak değerlendirmektedir. Oysa boş dereceye ilerleme yalnızca rehinin paraya çevrilmesi durumunda devreye girecektir¹³.

2. Arazinin İyileştirilmesi Halinde İlerleme Hakkı (TMK md. 877-878)

TMK 877-878. maddelerinde bir taşınmazın iyileştirilmesine katkıda bulunan kamu kurum ve kuruluşları lehine bir öncelik hakkı tanınmıştır. Yani taşınmaz üzerinde her türlü teminattan önce gelmek üzere öncelik hakkı verilmiştir. Madde metninde öncelik tanınması için tarım arazisinin bataklıklarının kurutulması, yol yapılması, sulanması vb. iyileştirmelerin katkısının söz konusu olması gerekmektedir. İş bu katkı da devlet tarafından kontrol edilerek devlet destek ve gözetiminde yapılmalıdır¹⁴.

Kamu kurum ve kuruluşların parasal olarak katkıda bulunmaları durumunda ise sadece ipoteğin miktarı açısından önem teşkil etmektedir. Kamu kurum ve kuruluşlarının kısmi olarak yardımda bulunmaları durumunda ise; taşınmaz maliki kendi payına düşen giderlerin tamamı için kredi veren lehine ipotek kurma hakkına sahiptir. Aksi halde, taşınmaz maliki TMK 877/3 md. kapsamında diğer rehinli alacaklıların haklarının korunması nedeniyle masrafların en fazla üçte ikisi için teminat oluşturabilmektedir. TMK 878. md.’ye göre, rehinli alacak en fazla 5 yıl içerisinde ve eşit taksitler halinde ödenmesi öngörülmüştür.

Kamu kurum ve kuruluşlarının maddi desteği olsa da olmasa da, yapmış olduğu destek nedeniyle tapuya tescil edilerek kurulan ipotekle güvence altına alarak, bu ipoteğe öncelik hakkı tanımıştır. Öncelikli ipotek hakkı sonlandığında sıradaki alacaklılar kendiliğinden ilerleme hakkına sahip olması nedeniyle bu durum da sabit dereceler sisteminin istisnasını oluşturmaktadır¹⁵.

Söz konusu öncelik hakkındaki kanun emredici hükmü olarak düzenlenmesindeki maksat, arazi iyileştirilmesinin yayılması ve iyileştirmeye teşvik etmektir. Bu şekilde arazi maliki daha kolay kredi temin edebilecektir. İyileştirme nedeniyle ortaya çıkan değer artışından hem ipotek alacaklıları yararlanacak hem de taşınmaz malikinin yararına olacaktır. Kredi sağlayan kurum ise öncelikli olarak imtiyazlı alacak hakkına sahip olacaktır. Taşınmazın paraya çevrilmesi durumunda masrafları karşılayan kuruluş alacağını imtiyazlı olarak alacaktır¹⁶.

Arazinin iyileştirilmesi amacıyla kurulan ipotek hakkı da tapu kütüğüne tescil ile doğmaktadır. Kredi sağlayan kurumun tek taraflı beyanı ile ipoteğin tescil edilmesi mümkün değildir. TMK 877 md. kapsamında kurulan ipotek taşınmaz üzerinde derece oluşturmamaktadır. İpoteğin terkin edilmesinde alacaklılar eski sıralarına kavuşacak ve boş derece söz konusu da olmayacaktır. Aksi halde boşalan dereceye öncelik hakkı kurarak kurulan rehine de öncelik hakkı tanımak gerekecektir. Bu durum da sabit dereceler sisteminin genel esaslarına aykırılık teşkil edecektir¹⁷.

C. Sözleşmeden Kaynaklanan İlerleme Hakkı (TMK md. 871)

İstisna olarak kabul edilen ilerleme hakkı yalnızca kanundan kaynaklanan sebeplerle sınırlanmamış olup ayrıca sözleşme serbestisi çerçevesinde de kararlaştırılabileceği kanunda belirtilmiştir. Sabit dereceler sisteminin son istisnası ise sözleşmeden kaynaklanan ilerlemedir. TMK md. 871/son “Sonraki sırada yer alan rehinli alacaklılara boşalan dereceye geçme hakkı veren sözleşmelerin geçerliliği, resmî şekilde yapılmalarına; aynî etki sağlamaları, tapu kütüğüne şerh verilmelerine bağlıdır.” hükmü ile ipotek ilişkisinin taraflarına iradi olarak sözleşme yapılmak suretiyle ilerleme hakkı oluşturabilme hakkı tanınmıştır. Bu nedenle de TMK 871/1 de bahsedilen sabit dereceler sistemi hükmü emredici özelliğini kaybederek yedek hukuk kuralı haline gelmektedir¹⁸.

Boş dereceye ilerleme malik ile sonraki sıralı ipotekli alacaklı arasında yapılan sözleşmenin yanı sıra, malik tarafından tek taraflı olarak derece üzerindeki haklarından feragat etmesinde de söz konusu olmaktadır. Taşınmaz üzerinde birden çok ipotek bulunduğu durumlarda malik tarafından diğer ipotekli alacaklıların bulundukları dereceden daha ön yâda alt derece sıralara ilerleme hakkı tanınmıştır. Maddenin düzenlenme maksadı, taşınmaz maliki tarafından alt dereceler üzerinde ipotek tesis edilmesi durumunda kredi bulması için kolaylık sağlamaktır¹⁹.

Taşınmaz maliki tarafından ilk sıradaki dereceler üzerinde birden fazla ipotek kurması durumunda, malik kredi bulmak istediğinde, tesis edilecek ipoteğin yanı sıra ek şahsi teminatlarla veya yüksek oranlı faizlerle karşı karşıya kalmaktadır. Ancak bazı durumlarda kredi sağlayan alacaklı tüm bu durumların bulunmasına rağmen ilgili dereceyi, alacağını temin edebilmek için yeterli görerek ve ön sıralardaki derecelere ulaşarak alacağını ve teminatını güçlendirmek istemektedir. Sabit dereceler sisteminin uygulanması durumunda taşınmaz maliki ön sıralardaki ipotekleri terkin etmedikçe kredi alamayacaktır. Bu nedenlerle taşınmaz malikine daha önce kurulan ipotekli alacaklılarına zarar gelmemesi koşuluyla arka sıralı derecelere kredi karşılığı ipotek tesis etme imkânı sağlamak suretiyle taşınmazın farazi değerini sınırlandırılmaksızın ve tam olarak tedavül ettirebilmesini sağlamaktadır. Taşınmaz maliki bir ipoteğe boş dereceye ilerleme hakkı tanımak suretiyle boşalacak olan dereceye yeni bir ipotek tesis etmeyip, arka sırada mevcut olan ipoteği boşalan dereceye ilerlemesini kabul etmektedir. Bir ipoteğe boş dereceye ilerleme hakkı verildiğinde taşınmaz maliki tarafından o derecede yeni bir ipotek kurma hakkından feragat etmemekte yalnızca bu durumu ipotek alacaklısının rızasına bağlamaktadır. Bu bağlamda taşınmaz malikinin tasarruf yetkisi ortadan kalkmayıp, kendi iradesiyle sınırlanmaktadır²⁰.

III. BOŞ DERECEYE İLERLEME SÖZLEŞMESİ

A. SÖZLEŞMENİN HUKUKİ NİTELİĞİ

TMK 871/3. maddesi ile boş dereceye ilerleme sözleşmesinden bahsedilmektedir. İş bu madde metninde “sonraki sırada yer alan rehinli alacaklılar için boşalan dereceye geçmeleri için yapılan sözleşmenin geçerli olabilmesi için resmi şekilde yapılmalarının gerektiği, ayni etki sağlamaları ise tapu kütüğüne şerh verilmeleri ile gerçekleştiği’” belirtilmektedir²¹.

Boş dereceye ilerleme sözleşmeleri alt derecede bulunan rehinli alacaklılar ve taşınmaz maliki arasında yapılmaktadır. Sözleşme TBK. md. 26-27 kapsamında içeriğini serbestçe taraflar arasında belirlenebilmektedir. Boş dereceye ilerleme sözleşmesi, tek tarafa veya iki tarafa borç yükleyen sözleşme olarak taraflar serbest iradeleriyle kurabilmektedir. Tek tarafa borç yüklenen sözleşme olması durumunda taşınmaz maliki üst derecede bulunan ipoteğin boşalması halinde alt derecede bulunan alacaklıyı üst dereceye ilerletme borcu altına girmektedir. Alacaklı da ilerlemeyi taşınmaz malikinden talep edebilir. Taşınmaz malikinin bu borcu üstlenmesi durumunda boşalan dereceye yeni bir rehin hakkı tesis etmeme borcunu da içerisinde barındırmaktadır²².

Boş dereceye ilerleme sözleşmesi isimsiz sözleşme türleri arasında bulunmaktadır. İsimsiz sözleşme sınıfında yer alan sui generis (kendine özgü) sözleşmelerde kanunda düzenlenen sözleşme tiplerinde bulunmayan edim ve unsurlar, taraflarca özel bir bütünlük içerecek şekilde bir araya getirilmektedir. Bu nedenle de boş dereceye ilerleme sözleşmesi kendine özgü sui generis bir yapısı olduğu kabul edilmektedir²³.

Boş dereceye ilerleme sözleşmesinde herhangi bir uyuşmazlık söz konusu olması halinde, uyuşmazlık Borçlar Hukuku genel hükümler kapsamında çözümlenmelidir. Bu durumda hâkim taraflarca kararlaştırılan sözleşme içeriğine göre uyuşmazlığı çözüme kavuşturmalıdır. Sözleşmenin içeriğinde bir boşluk söz konusu olması halinde ise, öncelikle tarafların iradesine göre çözüm sağlamalı, çözüme ulaşılamaması durumunda ise örf ve adet kurallarına göre çözüm bulmalıdır. Buna rağmen hâkim uygulanacak bir hüküm bulamadıysa TMK 1. md. si uyarınca hukuk kuralı yaratmalı, sorunun devam etmesi durumunda ise; TMK 2. md. de belirtilen dürüstlük kuralı kapsamında uyuşmazlığı çözmelidir²⁴.

Rehin hakkı, asıl alacağa bağlı feri bir hak olup, ipotekte boş dereceye ilerleme sözleşmesi de rehin hakkına bağlı bir haktır. Yani ilerleme sözleşmesinin var olabilmesi için, geçerli bir rehin hakkının söz konusu olması gereklidir²⁵. Bunun yanında sadece rehin hakkı varlığı yeterli olmayıp, sözleşmenin geçerliliği açısından ayrıca rehin hakkının taşınmaz üzerinde bulunduğu bir derecenin de bulunması gereklidir. Gerçekten de; saklı bir dereceye veya boş bir dereceye ilerleme hakkı tanınamaz. Rehinli alacağın başka bir kişiye devri halinde bu hak da rehinle birlikte devralan kişiye geçecek olup, bu durum boş dereceye ilerleme sözleşmesinin feri bir hak olmasının sonucudur. Yalnız bu durum tek bir belirli rehinli alacaklı lehine ilerleme hakkının tanınmasına engel teşkil etmeyecektir²⁶.

Alt derecedeki rehinli alacaklı bir üst dereceye ilerleme hakkı boş dereceye ilerleme sözleşmesi ile sağlanmaktadır. Bunun sonucu olarak boş dereceye ilerleme sözleşmesi ilk sırada bulunan rehinli alacaklı lehine sözleşme yapılması gerekmez. 1. derecede bulunan alacaklının ilerleyebileceği başkaca derece olmadığından, ilerleme talep etmesinde hukuki yararı da bulunmamaktadır. Buna rağmen sözleşme yapılır ise; sözleşme TBK md. 27/1 gereğince objektif imkânsızlık dolayısıyla geçersiz olacaktır²⁷. Ancak birinci derecedeki alacaklı derece içerisinde boşalan kısım için kendisiyle aynı sırada olacak yeni bir ipotek tesissini engelleyebilecektir²⁸.

Aynı derecede kurulan ve alt derece oluşturulmayan ipotekler arasında sıra eşitliği olması halinde, bu dereceye denk gelen miktar garameten paylaşılır. Bu nedenle sıra eşitliğinin söz konusu olduğu durumlarda bu derecede bulunan ipotek alacaklılarının boş dereceye ilerleme sözleşmesi yapabilecekleri kabul edilmelidir. Çünkü bu sözleşme daha önceden bahsettiğimiz üzere boşalan dereceye yeni bir rehin hakkının kurulmamasını da kapsamaktadır. Eşit sırada olan alacaklıların yanına taşınmaz maliki tarafından bir rehin daha kurulduğunda paylaşılacak olan miktar her bir alacaklı açısından azalacağı aşikârdır. Bu nedenledir ki; boş dereceye ilerleme sözleşmesi taşınmaz maliki ile eşit sıradaki rehin alacaklıları arasında yapılabilmektedir²⁹.

Örneğin, A, B ve taşınmaz maliki arasında aralarında alt derece oluşturmadan taşınmazın üzerinde 1. derecede A ve B lehine olmak üzere, A lehine 150.000-TL, B lehine 100.000-TL ipotek tesis edilmiş olsun. İpotek tesis edilirken A ve B arasında sıra açısından bir belirleme yapılmadığı için, bu dereceye karşılık gelen miktar üzerinden A ve B garameten alacakları oranında tatmin edilecektir. Malik B’ye borcunu öder ise boş derece ortaya çıkar. Boş dereceye ilerleme sözleşmesi yapılmamışsa boşalan kısım için malik yeni bir ipotek oluşturabilecektir. Bu durumda tahsil aşamasında A alacağı oranında tatmin edilir. İlerleme sözleşmesi yapılması durumundaysa, bu defa malik A’nın bulunduğu sırada yeni bir ipotek tesis edemeyecektir. Bu durumda A’nın alacağını tamamını 1. derecede olması nedeniyle tahsil etmesini sağlayacaktır³⁰.

İpotek, ipotekli borç senedi, irat senedi için boş dereceye ilerleme sözleşmesi yapılabilir. Her türlü ipotek çeşidi yönünden boş dereceye ilerleme sözleşmesi yapılabilmekte olup, kanun koyucu tarafından bir sınırlama getirilmemiştir. Kanundan kaynaklanan ipotekler ve aynı zamanda sözleşmeden kaynaklanan ipotekler yönünden boş dereceye ilerleme sözleşmesi yapılabilir. Boş dereceye ilerleme sözleşmesi inşaatçı ipoteği için malik ve yapı alacaklısı arasında yapılabilir. Bu durumdan yalnızca yapı alacaklısı faydalanır. TMK 896. md.’sinde her ne kadar ipotek alacaklıları ipotekten eşit sırada yaralanmakta ise de boş dereceye ilerleme sözleşmesi ilerleme sözleşmesi yapan yapı alacaklısı üst sıraya ilerleyebilmektedir. İş bu ilerleme TMK 896. md. sine aykırılık teşkil etmemekte; çünkü tüm yapı alacaklılarının alacakları karşılanmadığı takdirde, alacaklılar bedelden alacakları oranında tatmin edileceklerdir³¹.

B. SÖZLEŞMENİN KURULMASI

1. Sözleşmenin Şekli

TMK 871/3 md.’de belirtilen boş dereceye ilerleme sözleşmesinin resmi şekilde yapılması şartına bağlanmıştır. Resmi şekilde yapılması, ispat şartı olmayıp, sözleşmenin geçerliliği için sıhhat şartıdır. TBK md. 12 kapsamında kanunda öngörülen şeklin geçerlilik şekli olması nedeniyle resmi şekilde yapılması geçerlilik şeklidir³².

İki yolla boş dereceye ilerleme sözleşmesi yapılabilir. Ya müstakil bir sözleşme ile ya da; ipotek sözleşmesi içerisine eklenen bir kayıt ile de yapılabilmektedir³³. İpotek sözleşmesi içerisine eklenen kayıt ile yapılması durumunda ipotek sözleşmesi de resmi şekilde yapılacağından herhangi bir uyuşmazlık söz konusu olmayacaktır. Müstakil bir sözleşme ile yapılması halinde ise resmiyetin hangi şekilde yapılacağı sorunu doğmakta olup, bu hususta farklı görüşler olmakla birlikte baskın görüş, iş bu sözleşmenin de ipotek sözleşmesi gibi, resmiyet tapu memurunca verilmesi gerektiği yönündedir. İpotekte boş dereceye ilerleme hakkı ipoteğe bağlı bir hak olması nedeniyle her ne kadar ipotek sözleşmesinden bağımsız yapılsa da, ipotek sözleşmesini ağırlaştıran yan bir anlaşma niteliğinde olduğu kabul edilmektedir³⁴.

Boş dereceye ilerleme sözleşmesinin ileride yapılacağı taahhüt edilen bir ön sözleşme ile de yapılması mümkündür. Ancak ileride yapılacak olan asıl sözleşmenin konusu belirlenmiş veya belirlenebilir olmalı ve borç doğurucu nitelikte olması gereklidir³⁵.

Aksine bir düzenleme olmadığı takdirde ön sözleşmeler asıl sözleşmelerin şekil şartına tabidir. Bu nedenle boş dereceye ilerleme sözleşmesinin daha sonra yapılacağını taahhüt eden ve boş dereceye ilerleme sözleşmesi şekil şartlarını taşıyan ön sözleşme geçerli olacaktır. Kural olarak resmi şekle tabi olup, tapu memuru önünde yapılmalıdır. TK. md. 26/9 kapsamında bir istisna söz konusu olup, bu fıkra kapsamına dahil olan durumlarda hem rehin sözleşmesi hem de boş dereceye ilerleme sözleşmesinin yapılması için adi yazılı şekil yeterli olup, aynı şekilde ön sözleşme için de adi yazılı şekil şartı yeterli olacaktır. Ön sözleşmenin taraflara asıl sözleşme yapılmasını talep hakkı sağlaması nedeniyle, boş dereceye ilerleme ön sözleşmesi yapan ipotekli alacaklı malikten boş dereceye ilerleme sözleşmesi yapılmasını talep edebilecektir. Malikin sözleşme yapmaya yanaşmaması durumunda, ipotekli alacaklı ön sözleşme gereğince maliki sözleşme yapmaya zorlamak için TBK 113/1 kapsamında dava açma hakkına sahiptir³⁶.

2. Sözleşme İçin Aranan Ehliyet

Rehin sözleşmesinin taraflarından biri sınırlı ehliyetli olması durumunda TMK 429/1-b.2 kapsamında yasal danışman onayı gereklidir. Sınırlı ehliyetliler kural olarak ehliyetleri tam olmakla birlikte bazı işlemeler açısından yasal danışmanın onaylarını almaları gereklidir³⁷.

Kural olarak rehin sözleşmesi tarafı borç altına sokan bir sözleşme olduğundan TMK md. 429 rehin sözleşmelerine de yer vermektedir. Boş dereceye ilerleme sözleşmesi ipotek sözleşmesine eklenen bir kayıt olarak eklenmesi durumunda, yasal danışman onayı rehin sözleşmesi imzalanırken alındığı için bu kayıt da onaylanmış olacaktır. Bağımsız bir ilerleme sözleşmesi yapılması durumunda ise, TMK md. 429’da yalnızca rehin sözleşmesi belirtilmesi nedeniyle ayrıca onay alınmasına gerek yoktur³⁸.

Boş dereceye ilerleme sözleşmesinin tarafı olarak sınırlı ehliyetsiz olan, ayırt etme gücü olan ergin olmayan veya kısıtlı olan kişiler de sözleşmenin tarafı olabileceklerdir³⁹. Sınırlı ehliyetsizler borç altına girdiklerinde yasal temsilcilerinin (veli- vasi) izinleri gereklidir. Rehin sözleşmesi yapan vesayet altında bulunan kısıtlının yasal temsilcinin yanı sıra vesayet makamının da onayına ihtiyaç duymaktadır. Rehin sözleşmesi sınırlı sayıda sayılan durumlar arasında olması nedeniyle boş dereceye ilerleme sözleşmesi için vesayet makamının iznine ihtiyaç duyulmayacaktır⁴⁰.

Taraflardan birinin tam ehliyetsiz olması durumunda rehin sözleşmesi kural olarak kesin hükümsüz olacaktır. Zira tam ehliyetsizler ayırt etme gücü bulunmamakta, bu işlemler tam ehliyetsiz yerine yasal temsilcileri tarafından yapılmaktadır⁴¹.

3. Aile Konutu Bakımından Ehliyet

TMK 194 md. kapsamında eşlerden biri diğer eşin açık rızası olmadıkça aile konutunu devredememesi, kira sözleşmesini feshedememesi ve aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamayacağına ilişkin düzenleme getirilmiştir. Bu konuda doktrinde farklı görüşler olmakla birlikte bir görüş, diğer eşin rızasını aranmasına ilişkin düzenleme ile eşin fiil ehliyetinin sınırlandığından bahsedilmektedir. İş bu kanun metni istisnai bir düzenleme olması nedeniyle rıza yalnızca borçlandırıcı işlemler açısından söz konusudur⁴².

Diğer görüş ise; evlilik birliğini mali yönden bir adi şirket niteliğinde olup, bu birlikteliğin eşler açısından bazı ilişkilerinde orak yükümlülük ve haklar getirmektedir. Diğer eşin rızası da aile konutundaki diğer eşin katılma hakkına ilişkin olup, bu rıza borçlandırıcı işlemler içinde arandığından bahsedilmektedir⁴³.

Farklı bir diğer görüş ise; iş bu hükmün amacının tasarruf yetkisinin sınırlandırmak olduğundan bahsetmektedir. Bu nedenle eşin fiil ehliyetinin sınırlanmadığından ve eşin yapmış olduğu borçlandırıcı işlemlerin geçerli olduğunu belirtmektedir. Kısıtlamanın yalnızca tasarruf işlemine yönelik olması nedeniyle borçlandırıcı işlem yapan eş bu nedenle diğer eşin rızasına ihtiyaç duymayacağından bahsetmektedirler⁴⁴.

TMK md. 194 kapsamında aile kontu üzerinde bir eş diğer eşin rızası olmadan hakları sınırlayamayacağı düzenlememesinin mevcut olması ve ipotek sözleşmesinin de taşınmaz üzerinde hakları sınırlayacağından, bu nedenle diğer eşin açık rızası gereklidir. Verilecek olan bu rıza izin veya onay şeklinde olabilecek olup, bu durum herhangi bir şekil şartına tabi tutulmamıştır. Eşin vereceği izin veya onay işlem sırasında öncesinde veya sonrasında sözlü dahi verilebilmektedir. Tapu memuru huzurunda işlem sırasında verilme zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak verilecek olan izin açıkça verilmesi zorunluluğu kanun gereğince zaruridir. Bankalar tarafından uygulamada hazırladıkları sözleşme evrakları arasında eşin muvafakati alınmaktadır. Malik olan eş, kendi taşınmazı üzerinde eşinin borcu için ipotek vermesi durumunda bu durumda muvafakatin bulunduğu kabul edilir. Ayrıca eşin rızası aranmamakta ipotek için yetkilendirme durumunda da eşin rızasının bulunduğu kabul edilmelidir⁴⁵.

TMK 194/1 md. si malik olmayan eşin muvafakatinin bulunmaması halinde işlemin kesin hükümsüz olduğuna yönelik hükmü emredici bir düzenlemedir. Aile konutu şerhinin tapuya şerh edilmesi durumunda sözleşmenin tarafı olan 3. kişi bu durumu bilmemesi mümkün olmaması nedeniyle 3. kişinin iyi niyeti korunmayacaktır. Aile konutu şerhi olmaması durumunda iyi niyetin korunup korunmayacağı hususunda doktrinde ve uygulamada farklı görüşler mevcuttur. Yargıtay’ın bu hususta yeni tarihli kararlarında⁴⁶ her ne kadar tapuya şerh bulunmasa da, TMK 194/1 kapsamı gereğince eşin açık rızası alınmamış ise, iyi niyetin korunmayacağı görüşündedir. Ancak Yargıtay tarafından tapuda aile konutu şerhi olmaması durumunda bu durumu bilmeyen 3. kişinin kazanımının korunması gerektiği yönünde farklı kararları da bulunmaktadır. Ancak TMK 194/1 kapsamında açık rıza emredici nitelikte olduğundan 3. kişinin kazanımı korunmaması gereklidir⁴⁷.

Boş dereceye ilerleme sözleşmesi, yapılan sözleşme içerisinde ilerleme kaydı var ise; iş bu kayıt sözleşmenin geçerliliğine bağlıdır. Yani asıl sözleşmede eşin muvafakati alınmadığı takdirde ilerlemeye ilişkin kayıt da geçersiz olacaktır. Sözleşme dışında ayrıca bir ilerleme sözleşmesi yapılması durumunda eşin ilerlemeye yönelik muvafakati aranmayacaktır. Çünkü önde bir derecenin boşalması durumunda ilerleme hakkı sağlaması nedeniyle boş dereceye ilerleme sözleşmesi borçlandırıcı bir işlemdir. TMK 194/1 kapsamındaki işlemler borçlandırıcı işlem yönünden değil, tasarruf işlemleri için kısıtlama getirmektedir. Taşınmaz paraya çevrilmesi durumunda işlem tasarruf işlemi olacaktır. Ancak bu halde de, rehin sözleşmesine muvafakat veren eş açısından alacaklının üst sıraya ilerlemesi eş bakımından önemli değildir. Bu nedenle de ilerleme yapılabilmesi için eşin rızasına gerek bulunmamaktadır⁴⁸.

4. İlerleme Sözleşmesinden Yararlanma Şekilleri

Boş dereceye ilerleme şekillerini sözleşmenin tarafları kendi aralarında serbestçe kararlaştırabilir. İlerleme şekli düzenlenirken art arda ön sıraya ilerleme, sıçrayıp derece atlayarak boşalan dereceye ilerleme şeklinde serbestçe düzenleme yapabilirler. İlerlemenin ne şekilde yapılacağı sözleşme içeriğinden anlaşılamaması durumunda farklı görüşler bulunmakla birlikte hangisinin uygulanacağı konusunda baskın görüş ilerlemenin atlama şeklinde yapılacağı yönündedir. Kanun metninin düzenlenme amacı ve tarafların iradi serbestisi nedeni de göz önünde bulundurulduğunda atlama suretiyle ilerlemenin kabul edilmesi daha adaletli olmaktadır⁴⁹.

Atlama şeklinde boş dereceye ilerleme sözleşmesi yapıldığı durumda, sözleşme yapılan alacaklı kendisinden önce gelen alacaklıları atlar ve üst sıraya geçer. Örnek vermek gerekirse, malik ve 3. derecedeki alacaklı arasında yapılan ilerleme sözleşmesinde 1. derecenin boşalması halinde 3. derecede olan sözleşmenin tarafı olan alacaklı 2. dereceyi atlayıp 1. derecede lehine ipotek tesis edilecektir⁵⁰.

5. İlerleme Sözleşmesinin Tapu Kütüğüne Şerhi

Boşalan dereceye ilerleme sözleşmenin tarafı alacaklı, taşınmaz malikinden hakkını talep edebilmekte yani sözleşmenin tarafları bakımından hüküm ve sonuçlarını doğurmaktadır. Boş dereceye ilerleme sözleşmesiyle alacaklı sözleşmeyle şahsi hak elde etmiştir. Yani taşınmaz malikinin değişmesi durumunda yeni malikten ilerlemeyi isteyemeyecektir. Boşalan dereceye malikin yeni bir rehin kurmasında alacaklı ilerleme talep edemeyecek olup, TMK 1023 kapsamında yeni rehin alacaklısını kazanımı korunacaktır⁵¹.

Rehin alacaklını lehine olarak, korumak amacıyla kanun koyucu ilerleme şerhini tapu kütüğüne şerh edilmesini düzenlemiştir. Şerhin etkisi 3. kişiler üzerinde ileri sürülebilmeyi sağlayacaktır. Boş dereceye ilerleme hakkının tapuda şerh edilmesi, taraflarca geçerli bir rehin sözleşmesi yapılarak, boş dereceye ilerleme sözleşmesi ve şerh anlaşması olmasına bağlıdır. Tüm şartlar yerine getirildiğinde, TST 16/1 md. kapsamında talep olması halinde tapu kütüğüne şerh edilir. Malik talebe yanaşmaması halinde mahkemede dava yolu ile karar alınır. İrat senedi ve ipotekli borç senedi lehine ilerleme hakkında ise sözleşme ve şerh anlaşmasına gerek yoktur. Yalnızca malikin yazılı talebi yeterlidir⁵².

Şerh anlaşması boş dereceye ilerleme sözleşmesine bağlı bir hak olması nedeniyle, aynı şekilde şerh anlaşması da resmi şekilde yapılmalıdır. Boş dereceye ilerleme sözleşmesinin geçersizliği şerhi de geçersiz kılacaktır. Şerh anlaşmasının geçerliğini tapu memuru kontrol etmelidir⁵³. Tapuya şerh edilme ile şahsi hakkı ayni hakka dönüştürmemekte ancak 3. kişilere ileri sürülebilmesi bakımından hakkı güçlendirdiği aşikârdır.

Alacak veya ipotek sona erdiğinde ya da alacaktan feragat durumunda, tapudan ilerlemeye ilişkin şerh terkin edilir. Boş dereceye ilerleme sözleşmesi devam etmesi durumunda şerh de devam edecek olup, bu hususa ilişkin olarak herhangi bir süre bulunmamaktadır⁵⁴.

Taraflar boş dereceye ilerleme sözleşmesinin geçerliliği için belirli bir süre öngörebilirler. Şerhin süresi dolması durumunda veya ipotek veya alacak hakkı sona erdiğinde şerh etkisini yitirecek, bu sebeple de terkin edilmesine gerek yoktur. Terkin işlemi açıklayıcı nitelikte olup, şerh asıl alacağa bağlı feri bir haktır. Boş dereceye ilerlemesine ilişkin şerhin yolsuz terkini durumunda TMK 1025. md. hükmü kıyasen uygulanır. Alacaklı dava açmak suretiyle tekrar şerh konulmasını isteme hakkına sahiptir⁵⁵.

C. İLERLEME SÖZLEŞMESİNİN HÜKÜMLERİ

1. Taraflara İlişkin Hükmü

Boş dereceye ilerleme sözleşmesi gereğince, malik derecenin boşalması durumunda, alacaklıyı bu dereceye ilerletme borcu altındadır. Sadece malik borç altına girmesi nedeniyle tek tarafa borç yükler. İki tarafa borç yüklemesi de söz konusu olabilir. Alacaklının da ilerlemeye karşılık olarak, vadeyi ötelemesi veya faizde indirim yapılması düşürülmesi şeklinde yükümlülük altında olduğu durumlar iki tarafa borç yüklemesine ilişkin örneklerdendir. Malik alacaklının boş dereceye ilerlemesine muvafakat ettiğinde borcunu yerine getirmiş olur. Alacaklı da yükümlülük altına girmesi durumunda malik alacaklıdan edimini ifa etmesini ister, yerine getirilmemesi halinde malik lehine ifadan kaçınabilme hakkı doğar⁵⁶. Boş dereceye ilerleme sözleşmesine taraf olmayan 3. kişilerin kazanımları açısından, sözleşmenin taraflar arasında hüküm doğurduğundan, 3. kişilerin iyiniyetli kazanımları korunacaktır. 3. kişilerden rehinli alacaklı herhangi bir talepte bulunamaz. Malik ise TBK 112. md. kapsamında sözleşmeye aykırılık dolayısıyla alacaklının zararlarından sorumlu olacaktır⁵⁷.

2. Üçüncü Kişilere Karşı Hükmü

Alacaklısına boş dereceye ilerleme sözleşmesi şahsi hak tanımakta ve taraflar arasında hüküm ve sonuçlarını doğurmaktadır. Kural olarak üçüncü kişilere ileri sürülemese de, ilerleme sözleşmesi tapuya şerh edilmiş ise; üçüncü kişilere de ileri sürülebilecektir. Malikin birden fazla alacaklıya boş dereceye ilerleme hakkı tanıyabilmesi nedeniyle, sözleşmenin tarihine göre sıra belirlenmelidir. Ancak bu haklarda şerh edilmiş bir hak söz konusuysa şahsi hakkın etkisini kuvvetlendirmesi bakımından, şerh edilmiş olan hak öncelikli olacaktır⁵⁸.

Boş dereceye ilerleme hakkının, tapuya şerh edilmesi durumunda şerh, eşyaya bağlı bir borç haline gelmesi nedeniyle, taşınmaz el değiştirse dahi yeni malike de ileri sürülebilecektir. Yani taşınmaz maliki değişse de; taşınmaza kim malik ise alacaklı ondan ilerlemeyi talep hakkına sahip olacaktır. Tapuya şerh ayrıca şahsi hakkı aleniyete kavuşturup, güçlendirmeyi de sağlayacaktır. Şerhin olması durumunda üçüncü kişiler iyi niyetli olduklarından bahsedemeyecek ve TMK 1023 kapsamında iyi niyetli olarak kazanımları şerh nedeniyle engellenmiş olacaktır. Malik, yeni bir hak tesis etmek suretiyle sözleşmeye aykırı davransa dahi, alacaklı sonraki tescilin terkinin talep hakkına kabul edilmemesi halinde dava açma hakkına da sahip olacaktır⁵⁹.

Tapu kütüğünde boş dereceye ilerleme sözleşmesi veya ilerleme hakkı sona ermesine rağmen, şerhin terkin edilmemesi durumunda, rehinli alacak üçüncü bir kişiye devredilse de üçüncü kişinin iyi niyeti korunmayacaktır. Zira asıl alacağa bağlı bir hal olduğundan, asıl alacağın geçersizliği şerhi de etkisiz ve geçersiz kılacaktır⁶⁰.

D. BOŞ DERECEYE İLERLEMENİN GERÇEKLEŞMESİ

1. Üst Derecenin Boşalması

Boş dereceye ilerleme sözleşmesine ilişkin hak, üst derecede kurulan rehin terkin edilmedikçe kullanılamayacaktır. Alt sırada olan alacaklı üst sıraya terkin olmadıkça ilerleyemeyecektir. İrat senedi ve ipotekli borç senedi ön derecede yer alması durumunda, borç ödendiğinde malik istediği takdirde senetleri tedavüle koyabilecektir. Yeniden tedavüle koymayıp, terkin etmesi durumunda ilerleme hakkı söz konusu olacaktır⁶¹.

Ön sıradaki alacaklının borcu ödenmesine rağmen, alacaklının ipoteği terkin ettirmesi durumu söz konusu olabilir. Bu durumda alacaklı ilerleme hakkı talep edebilmesine rağmen, terkin talep hakkı bulunmamaktadır. Terkin malik tarafından talep edilir. Malik borcu ödenen alacaklıdan terkine zorlamaz ise, hakkın kötüye kullanılması durumu söz konusu olacağından altta bulunan alacaklının terkin talep etmesi kabul edilmelidir.

Rehin türünün değişmesi durumunda teminat miktarında değişiklik söz konusu olmadığında tapuda terkin yapılmaz. Bu nedenle de üst dereceye ilerleme talep edilemeyecektir. Rehinin teminat altına aldığı alacak hakkı için de aynı durum söz konusu olacaktır. Sözleşmenin değiştirilmesi yeterli olup, tapuda terkin yapılmayacaktır. Rehinli alacağın terkin işlemi yapılmaması nedeniyle boş derece söz konusu olmadığından ilerleme gerçekleşmeyecektir⁶².

Rehinli alacaklılardan biri, malikin üst derecedeki alacaklıya olan borcunu öder ise, üst sıradaki alacaklının yerine geçer. Bu durumda da terkin işlemi yapılmaksızın halefiyet gerçekleşir ve boş derece oluşmaz. Boş derecenin söz konusu olmadığı bu durumlarda hak sahibi ilerleme hakkını kullanamayacaktır. Alacaklı ve malik isterlerse, üst sırada bulunan alacaklar sona ermesi durumunda ilerleme hakkının kullanılacağını kararlaştırabilirler⁶³.

2. İlerleme Talebi

Üst derece boşaldığında boş dereceye ilerleme sözleşmesinin alacaklısı bu dereceye geçecektir. Ancak bu geçiş kendiliğinden yapılamayacağından, taşınmaz malikinin talebinde ihtiyaç vardır. Üst derecedeki rehin terkin edildiğinde, tapu memuru tarafından ilerleme hakkı sahibine durum bildirilir. Tapu memurunun ilerlemeyi gerçekleştirebilmesi için ise malikin talebi olması gereklidir. Ancak taraflar arasında yapılan sözleşmede malik önceden ilerlemeyi talep etmesi durumunda malikin talebine ihtiyaç olmaksızın bu taleple işlem yapılabilir. Bunun dışında, ilerleme sözleşmesiyle derece boşaldığı takdirde alacaklının ilerlemeyi talep hakkı talep etme hakkı tanınmış olabilir⁶⁴.

Taşınmaz malikinin derece boşalmasına rağmen, ilerleme talep etmemesi durumunda, alacaklı dava açmak suretiyle ilerlemeyi talep edebilir. Alacaklı mahkemenin verdiği kurucu nitelikteki karar ile tapu müdürlüğünde ilerlemeyi gerçekleştirir. Açılan dava ile alacaklı boş dereceye ilerlemesine karar verilir ve yapılan tescil baskın görüşe göre kurucu nitelik taşımaktadır⁶⁵.

3. İlerlemenin Gerçekleşmesi

Ön sırada olan rehin sona erdiğinde, alacaklı boş dereceye ilerleme talep hakkını kullanır. Boşalan derecenin miktarının daha az olması durumunda; boş derecenin miktarı kadarı geçer. Yani artan alacak miktarı için ilerleme gerçekleşmeyecektir. Bu durumda, sırada bulunan rehinli alacaklıların derecenin artırılmasına muvafakat vermeleri halinde ilerleme tam miktar üzerinden gerçekleşir⁶⁶.

Boş derecenin miktarının daha fazla olması durumunda malik aradaki kısım için rehin tesis edebilir. Üst sıraya ilerleyen alacaklının sırasında boş derce oluşur. Diğer alacaklılar otomatikman bu dereceye ilerleyemez. Malik bu dereceye yeni rehin de kurabilir. Boşalan miktar ile ilerleme yapılan alacak miktarı aynı olması durumunda, ilerleme derece miktarının tamamı kadar olur. Kısmen boşalan derecelerde de ilerleme yapılabileceğinden, rehinli alacaklı kısmen boşalan derece için ilerleme talep edebilir⁶⁷.

Birden fazla alacaklı için ilerleme hakkı söz konusu olduğunda ilerleme sözleşmesi tarihine göre ilerleme yapılır. Bir sözleşme ile birden fazla alacaklıya ilerleme hakkı tanınması durumunda, anlaşma var ise ilerleme sırasında anlaşma hükümleri uygulanır. Anlaşma olmaması halinde, ilerleyen ipotekler için geçiş sırası gözetilmek suretiyle alt derece kurularak sıra oluşturulur. Sıra eşitliği kabul edilmesi durumunda alacaklılara garameten paylaştırma yapılır⁶⁸.

Aynı derece içerisinde olan ipotekli alacaklılar lehine ilerleme hakkı tanınarak sıra eşitliği olması durumunda; alacaklılara bedel garameten paylaştırılır. İpotekler arasında sıra ilişkisi yok ise, alt derece oluşturularak sabit derece sistemi alt dereceler için de uygulanır. Alacaklılar arsında sıra eşitliği olması durumunda da boş dereceye ilerleme sözleşmesi yapılabilir. İş bu sözleşme tam bir boş dereceye ilerleme sözleşmesi değil ise de; malikin o derece için yeni rehin tesis hakkını engelleyecektir. Bu nedenle aynı sırada olsalar dahi alacaklıların sözleşme yapmakta hukuki yararının bulunduğu söylenebilir. Bu sözleşmenin aslında gerçek olmayan bir boş dereceye ilerleme sözleşmesi olduğu kabul edilebilir⁶⁹.

E. Yabancı Para İpoteklerinde Boş Dereceye İlerleme Hakkı

TMK 851/1 md. kapsamında her ne kadar ipoteğin Türk parası üzerinden kurulması temel kural ise de; istisnai olarak yabancı para üzerinden ipotek kurulmasına da kanun düzenleme getirmiştir. TMK md. 852/2’ye göre “yabancı para ipoteği yurt içi ve yurt dışında faaliyet gösteren yabancı para üzerinden veya yabancı para ölçüsü ile verilen kredilere güvence altına almak için kurulabilecektir.” Yani alacaklının kredi kuruluşu olması ve yabancı para üzerinden kredi verilmesi durumunda ipotek yabancı para üzerinden kurulabilecektir. Kurulan ipotek mutlaka kullanılan kredideki para birimi üzerinden olmalıdır. Rehin hakkının hangi para birimi türünden olacağı ise; Cumhurbaşkanlığı tarafından belirlenir⁷⁰.

Yabancı para ipoteğinin şartları gerçekleşse dahi; taraflar serbestçe kendi aralarında Türk parası üzerinden ipotek tesisi kararlaştırabilirler. Aynı derece içerisinde bulunan ipoteklerin para birimi aynı türden olması gerektiği kanunen emredilmektedir. Aynı derecede farklı para türünden ipotek tesis edilemez. Yabancı para ipoteği ile kurulan rehin boşaldığı takdirde, yerine yeni rehin kurulurken, tescil edildiği tarihteki karşılığı Türk Lirası veya yabancı para üzerinden rehin kurulabilecektir. İpotek karşılığının hesaplanmasında tescil tarihindeki Merkez Bankasının döviz alış kuru esas alınmalıdır⁷¹.

Türk parası üzerinden kurulan bir ipotek lehine, yabancı para üzerinden kurulan bir dereceye ilerlenmesi konusunda anlaşma yapılabilir. Ancak bu durumda, alt derecedeki ipotek kendiliğinden ilerleyemez. Derecelerin para birimleri farklı olması nedeniyle birbirlerine dönüştürülmesi gerekmektedir. TMK md. 851/3 uyarınca boş derecenin miktarı döviz alış kuruna göre çevrilerek Türk parasına dönüştürülür. Örneğin 1. Derecede A lehine 100.000 Dolar, B lehine 250.000-TL, C lehine 130.000-TL ipotek tesis edildiğinde C ve malik arasında ilerleme sözleşmesi yapılması durumunda, 1. derecedeki ipotek terkin edildiğinde, 1. derecenin değeri talep tarihi itibariyle Türk parasına çevrilir. Yani talep tarihi itibariyle doların 8 TL olması durumunda 1. derece 800.000-TL olduğu kabul edileceğinden, C’nin alacağını karşılaması nedeniyle C’nin alacağı 1. dereceye taşınır⁷².

Yabancı para üzerinden kurulan ipoteğin kısmi boşalması durumunda ise, alt sıradaki ipotek Türk parası ise aynı derecede farklı para birimleri söz konusu olamayacağından, kısmi boşalma olduğu takdirde, ilerleme hakkına sahip olan alacaklının ipoteği yabancı para birimine dönüştürülmeli ve alacaklının muvafakati alınmalıdır. Alacaklının muvafakatinin alınmasının sebebi tescil tarihi ve rehinin paraya çevrildiği tarihteki kurun aynı olmamasıdır. Gelen alacaklıyla ön sıradaki alacaklının aynı sırada olmaları için muvafakati istenir, muvafakatin verilmemesi durumunda dereceye göre alt derece kurulur⁷³.

Taşınmaz üzerinde yan derece olması durumunda da para birimindeki farklılıktan dolayı aynı sorunlar söz konusu olur. Aynı derece içerisinde bulunan tüm alt derecedeki ipoteklerin para birimlerinin aynı olması gereklidir. Alt derecelerden biri boşaldığından ilerleme hakkı bulunan alacak derecedeki yabancı para birimine dönüştürülmedir. Döviz kurlarındaki dalgalanmadan kaynaklı olarak ilerleyen alacaklının muvafakati aranır aksi halde ilerleme gerçekleştirilemez. Ön sıradaki rehin derecesi TL üzerinden kurulması durumunda ön sıradaki derecenin değeri yabancı para birimine çevrilerek ilerleme sağlanır⁷⁴.

Boşalan derecenin yabancı para birimi üzerinden olması, ilerleyecek olan alacaklının ipoteğinde yabancı para olması durumu söz konusu olabilir. Her iki yabancı para biriminin aynı olması durumunda dönüştürmeye ihtiyaç duyulmayacaktır. Ancak yabancı para birimlerinin farklı olması durumunda ise ilerleme günündeki Merkez Bankası kuru üzerinden yapılır. Kural derecenin para biriminin alacağın para birimine çevrilmesidir. Birden fazla yabancı para ipoteğine ilerleme hakkı tanındığında ise ipotek para birimleri tek bir para birimine dönüştürülmelidir⁷⁵.

IV. SONUÇ VE DEĞERLENDİRME

Sıra düzeni yapılırken sınırlı ayni hakların tapuya tescil edildikleri tarihleri temel alınır. Önceki eski tarihli olan önde, tescil edildiği tarihe göre daha sonra olansa sonraki sırada yer alır. İpotekler bakımından bu durum farklılık arz etmekte olup, burada önemli olan ipotek derecesinin tapuya tescil tarihidir.

Kural olarak kanun koyucu sabit dereceler sistemini benimsemiş ise de, bu sistem için istisnaları da düzenlenmiştir. Söz konusu istisnalar ise; ilerleme hakkı şeklinde ifade edilmektedir. Kanunda üç tane ilerleme hakkı istisna olarak düzenlenmiştir. Bu ilerleme hakkının ikisi kanundan diğeri ise sözleşmeden kaynaklanmaktadır. Bu düzenlemenin ilki; paraya çevrilme sırasındaki ilerlemedir. Taşınmazın paraya çevrilmesi esnasında malikin tasarrufunda olan saklı derece, boş derece gibi boş olan kısımlar yokmuş gibi düşünülerek, bunlara karşılık gelen miktarlar alacaklılara paylaştırılması durumudur. İş bu istisna, TMK 872. md’sinde düzenlenmiştir. Kanundan kaynaklanan ikinci ilerleme ise; arazinin iyileştirilmesi nedeniyle tesis edilen ipoteğin sonlanmasından kaynaklanan ilerleme hakkıdır. İş bu düzenleme TMK 877-878. md’lerde düzenlenmiştir. Bu madde kapsamında arazi iyileşmesi nedeniyle arazinin değeri artması durumunda, iyileştirme için masrafları karşılayan veya ödünç veren alacaklılar bakımından arazi üzerinde ipotek tesisi edilmesine imkân tanınmıştır. Bu ipotek sona erdiği takdirde de, malikin üzerinde tasarruf edebileceği boş bir derece söz konusu olması nedeniyle de sonraki sırada bulunan ipotekler ön sıraya kendiliğinden ilerlemektedir. Diğer ilerleme hakkı ise; TMK 871/3. md.’de bahsedilen boş dereceye ilerleme sözleşmesidir.

Boş dereceye ilerleme sözleşmesi sui generis bir sözleşme olup, sonraki sırada olan alacaklının ön sıraya geçişişini sağlayan bu sözleşme hiçbir tipik sözleşmede yer almayan kendine özgü bir yapısı bulunmaktadır. Boş dereceye ilerleme sözleşmesi ipotek ve alacak birbirine bağlı olması nedeniyle aralarında fer ’ilik bulunmaktadır. Boş dereceye ilerleme sözleşmesinin iki tarafı olup, bunlar taşınmaz maliki ve sonraki sırada yer alan ipotekli alacaklıdır. TMK 871/3 md.’sinde sözleşmenin geçerliliği resmi şekilde yapılması şartına bağlanmıştır. Bu resmiyet tapu memuru önünde yapılması ile gerçekleşir. Aile konutu üzerinde tasarruf edilebilmesi için diğer eşin rızası aranması nedeniyle aile konutu üzerinde ipotek tesisinde diğer eşin muvafakatine ihtiyaç duyulmaktadır. Boş dereceye ilerleme sözleşmesi bakımından diğer eşin rızasına ayrıca gerek duyulmaz.

Kanun koyucu tarafından boş dereceye ilerleme sözleşmesinin hak ve borçlar belirlenmemesi nedeniyle taraflar sözleşme içeriğini TBK 27. md ile sınırlı kalarak istedikleri gibi serbestçe karar verebilirler. Aslında boş dereceye ilerleme sözleşmesi taşınmaz malikine, ipotek alacaklısı önünde derece boşalması halinde o dereceye ilerletmesi borcu açısından taşınmaz malikine tek taraflı borç yükleyen bir sözleşmedir. Ancak sözleşmenin içeriğini serbestçe karar verebilmesinin de bir sonucu olarak isterlerse iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olarak da düzenlenebilir.

Kanunda, taşınmaz maliki ve ipotekli alacaklı arasında yapmış oldukları boş dereceye ilerleme sözleşmesi tapuya şerh edilerek ayni etki yaratması sağlanabilir. İpotekli alacaklı ve malik arasında ayrıca bir şerh anlaşması yapılarak tapuya talepte bulunulması suretiyle ayni etki sağlanır. Boş dereceye ilerleme hakkı tapuya şerh edilmedikçe şahsi hak niteliğinde olması nedeniyle yalnızca taşınmaz malikine karşı ileri sürülebilir. Bu nedenle malikin değişmesi veya boşalan dereceye başka bir rehin tesis etmesi durumunda ipotekli alacaklı ilerleme hakkını bunlara karşı ileri süremeyecektir. Yalnızca taşınmaz malikine karşı sözleşmeye aykırılık nedeniyle TBK 112 gereğince tazminat talep edebilir. Taşınmaz üzerinde birden fazla şerh verilmemiş boş dereceye ilerleme hakkı olması durumunda, önceki tarihli olan boş dereceye ilerleme hakkını üstünlük tanınmalıdır. Birden fazla şerh verilmiş boş dereceye ilerleme hakkı söz konusu ise şerh tarihlerine göre ilerleme hakkı belirlenir. İlerleme hakkı şerh edildiğinde borç eşyaya bağlı borç ilişkisi yaratması nedeniyle ilerleme hakkı ayni etkiye kavuşmuş olur. Hakkını kullanmasını engelleyen herkese karşı şerh edilmiş boş dereceye ilerleme hakkı olan alacaklı, hakkını ileri sürebilir.

Taşınmaz maliki ve ipotek alacaklısı boş dereceye ilerlemenin usulünü art arda ya da atlama suretiyle olacağına serbestçe karar verebilirler. Eğer sözleşmede herhangi bir ilerleme usulü belirlenmemesi halinde atlama şeklinde ilerleme gerçekleştirilir. Ön sırada bir derce boşaldığında ipotek alacaklısı veya tapu memuru ön sıraya ilerleme işlemini kendiliğinden yapamaz, ilerlemenin söz konusu olabilmesi için malikin talebine ihtiyaç vardır.

Boş dereceye ilerlemede ipoteğin yabancı para üzerinden mi Türk lirası üzerinden mi kurulmasına göre farklılık gösterir. Boş derecenin ve ilerleme gerçekleşecek derecenin her ikisi de Türk lirası üzerinden kurulması halinde herhangi bir dönüşüme gerek olmamakta ve boşalan derce miktarınca ilerleme gerçekleşir. İpoteğin Türk lirası üzerinden kurulması ve boşalan derce yabancı para üzerinden tesis edilmiş bir derece söz konusu ise derece Türk lirasına dönüştürülmek suretiyle boşalan miktar kadar ilerleme gerçekleştirilir.

Sabit dereceler sisteminin istisnaları olarak düzenlenen boş dereceye ilerleme hakkının uygulanması ile sabit dereceler sisteminin aksaklıkları ve adaletsizliklerinin önüne geçilmektedir. Her ne kadar istisna olarak sınırlı sayıda belirtilmiş ise de; kanun koyucunun sistemin eksikliklerini gidermesi ve daha adil olması açısından da uygulama alanı bulması yerinde bir düzenleme olması bakımından, uygulamada ipotek alacaklılarının hak kaybı yaşamasının önüne geçmektedir